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简答题
17.试论我国刑法上的不作为及其义务的来源。
答案解析
正确答案：答案:(1)刑法上的不作为是指行为人消极地不履行法律义务而危害社会的行为。从表现形式上看,不作为是消极的身体动作,即不为某种行为;从违反法律规范的性质看,不作为直接违反了某种命令性规范。不作为是危害行为的基本形式之一,具有危害行为的特征。(2)成立不作为犯罪,在客观方面应当具备如下前提条件:①行为人负有某种特定义务,这是构成不作为的前提条件。没有特定的法律义务,也就没有不作为的行为形式。②行为人能够履行义务,这是不作为成立的重要条件。如果行为人虽有防止犯罪结果发生的义务,但是由于缺乏必要的能力或其他原因而不可能防止危害结果发生的,也不成立不作为犯罪。③行为人不履行特定义务,造成或可能造成危害结果。行为人没有履行特定义务,这是不作为成立的关键条件。(3)行为人负有实施某种特定义务的行为,是不作为成立的前提条件。在不作为犯罪中,作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素的本质特征,因此对于不作为犯罪来说,是否违反作为义务是行为人的行为是否构成不作为犯罪的标准和前提。在此基础上,关于不作为义务的来源有三来源说、四来源说和五来源说等说法,但四来源说更可取。(4)在不作为犯罪中,行为人负有特定义务的来源包括:①法律上的明文规定。其中的法律,不仅指刑法,还包括宪法、法律、行政法规、规章等,此外还需要有刑法的认可。当法律明文规定的义务成为刑法规范所要求履行的义务时,违反该义务就可能构成不作为犯罪。②行为人职务、业务上的要求。这一特定义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行该业务为前提,如果行为人没有某种职务身份或没有从事某种业务,或者有某种职务身份或某种业务,但并没有执行该业务,则不可能构成不作为犯罪。③行为人的法律地位或法律行为所产生的义务,基于行为人的法律地位或法律行为上的要求,行为人负有防止侵害法益的危险发生的义务。基于一定的法律地位或法律行为产生某种特定的积极义务,行为人不履行该义务,致使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁,就可以成立不作为形式的危害行为。④因先行行为引起的义务。行为人自己的先前行为具有一定危害结果发生的危险的,负有防止其发生的义务。如果行为人不履行这种义务,就是以不作为形式实施的危害行为。
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