2009年10月,甲被某市第一高中聘为会计。甲根据校长办公会的安排,将学校收取的学杂费存人以甲的名义开设的银行账户,2014年5月,校长乙虚构因公借款理由,指示甲从该账户中提取15万元现金,乙将这笔钱借给弟弟开茶楼。2014年12月,乙归还了15万元现金,甲遂用这笔钱为儿子购买住房,并虚列支出平账。2015 年8月,审计机关审计时,甲向审计人员主动交代了上述事实,并退赔了15万元。
请依据上述材料,回答下列问题并说明理由:
(1)甲的犯罪行为应如何认定? (2)乙的犯罪行为应如何认定?
(3)甲具有何种法定和酌定量刑情节?(2016-法学-案例分析 37)
答案解析
贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
①甲被聘为学校会计,属于受国有事业单位委托管理公共财产的人员,具备贪污罪的主体身份,即属于国家工作人员。
②甲身为会计,且公款存在以其名义开设的银行账户内,属于对公款具有管理、控制的职务便利。
③甲采取虚列支出平账的方式侵吞公款,表明主观上具有非法占有公共财物的目的。
④公立中学的学杂费属于公共财物的范畴。综上,甲成立贪污罪,犯罪数额15万元。 (2)乙应认定为挪用公款罪。具体理由如下:国家工作人员利用职务便利挪用公款归个人使用进行营利活动,数额5万元以上,成立挪用公款罪。
①乙是公立高中的校长,属于国家工作人员,具备挪用公款罪的主体身份。
②乙利用校长职权,指使不知情的甲挪用公款,供亲友使用,进行营利活动(开茶楼),符合挪用公款罪的客观要件,且数额达到司法解释规定的5万元以上。
③乙之后归还了公款,证明其并不存在非法占有目的,否则可成立贪污罪。
(3)甲具有的法定和酌定量刑情节如下: ①法定情节:自首表现,因为在审计机关审计时,甲向审计人员主动交代了上述事实。属于主动投案和如实供述。
②酌定情节:甲退还了 15 万元,应认定为积极退赃。
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请根据我国宪法和法律,结合上述材料,回答下列问题:
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