甲公司开发写字楼一幢，将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司申请办理了预告登记。后甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的?（）（

抵押合同有效，抵押权设立

抵押合同无效，但抵押权设立

抵押合同有效，但抵押权不设立

抵押合同无效，抵押权不设立

答案解析

正确答案：C

解析：

本题考核预告登记、不动产抵押合同与抵押权的生效时间。本题中，甲公司与银行之间设立的抵押是不动产抵押，一般情况下，抵押合同自签订之日起生效，抵押权自办理抵押登记之日起设立。据此首先可以判断出甲公司与银行之间的抵押合同已经生效。因此，B、D项错误。另外，《民法典》第221条规定，当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。本题中提到的标的物在设定抵押之前已经出售给了乙公司，并办理了预告登记且没有超出上述规定的90日的期限。因此，在此期限内甲公司无权处分该不动产，即便是实际处分了，也不发生物权的效力。因此，银行不能取得写字楼的抵押权，A项错误，C项正确。

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