司法考试刑法分论（2024年修正版）

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国家司法考试 1999-2017 年真题归类精解
《刑法分论》( )
目 录
陈兴良教授论定罪的四个基本规则………………………………………………3
张明楷教授谈刑事司法理念………………………………………………………6
罪刑各论概说………………………………………………………………………23
第一分编 侵犯个人法益的犯罪
( )侵犯生命法益罪 …………………………………………………………………24
( )侵犯身体健康法益罪 ……………………………………………………………29
( )侵犯性自主权罪 …………………………………………………………………31
( )侵犯人身自由、人格尊严罪 ……………………………………………………33
( )其他侵犯人身权利、民主权利罪 ………………………………………………46
( )暴力、胁迫型财产罪 ……………………………………………………………50
( )窃取、骗取型财产罪 ……………………………………………………………62
( )侵占、挪用型财产罪 ……………………………………………………………83
第二分编 侵犯社会法益的犯罪
( )以危险方法危害公共安全罪 …………………………………………………88
( ) 违 反 枪 支 、 弹 药 、 爆 炸 物 、 危 险 物 质 等 管 理 规 定 危 害 公 共 安 全
罪…………………………………………………………………………………………92
( )造成重大责任事故危害公共安全罪 …………………………………………94
( )本章其他综合题…………………………………………………………………100
( )生产、销售伪劣商品罪…………………………………………………………100
( )走私罪……………………………………………………………………………104
( )妨害对公司、企业的管理秩序罪………………………………………………106
( )破坏金融管理秩序罪……………………………………………………………107
( )金融诈骗罪………………………………………………………………………115
( )危害税收征管罪 ………………………………………………………………122
( )侵犯知识产权罪 ………………………………………………………………125
( )扰乱市场秩序罪 ………………………………………………………………126
( )本章的综合题 …………………………………………………………………128
( )扰乱公共秩序罪…………………………………………………………………130
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( )妨害司法罪………………………………………………………………………133
( )妨害国( )境管理罪( )…………………………………………………139
( )妨害文物管理罪…………………………………………………………………139
( )危害公共卫生罪…………………………………………………………………140
( )破坏环境资源保护罪……………………………………………………………140
( )走私、贩卖、运输、制造毒品罪 ………………………………………………141
( )组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪 ………………………………………147
( )制作、贩卖、传播淫秽物品罪 …………………………………………………150
第三分编 侵犯国家法益的犯罪
( )贪污罪……………………………………………………………………………152
( )挪用公款罪………………………………………………………………………155
( )受贿罪与行贿罪…………………………………………………………………161
( )巨额财产来源不明罪……………………………………………………………171
( )滥用职权罪………………………………………………………………………173
( )玩忽职守罪 ……………………………………………………………………174
( )徇私枉法罪………………………………………………………………………175
( )本章综合题目………………………………………………………………………176
刑法案例分析题……………………………………………………………………………179
主要参考文献………………………………………………………………………………201
平时与期末作业……………………………………………………………………………202
《刑法分论讲授罪名》……………………………………………………………………203
编者后记……………………………………………………………………………………205
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国家司法考试 1999-2017 年真题归类精解
①
《刑法分论》( )
吴情树
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前言:定罪的四个基本规则
作者:陈兴良 来源:《检察日报》2009 年 11 月 5 日学术版
定罪不是一个机械的活动,法律规定可能存在模糊的地方,这时就需要借助某种理论来
帮助我们完成定罪。定罪必须遵循一定的基本规则,这些规则应当包括以下四点:
■客观判断先于主观判断
犯罪成立条件既包含客观条件,也包含主观条件,在两种犯罪构成体系下,这些条件都
需要具备,但问题在于到底先作客观判断还是先作主观判断?我们认为,应当先进行客观判
断才能保证定罪活动的准确进行,这一规则在三阶层体系中通过阶层的逻辑递进结构得到确
定。而在四要件的体系实践活动中,客观判断先于主观判断的规则并没有得到制度性的保障,
客观判断和主观判断的顺序可以任意进行,从表面上看只是简单的顺序问题,但事实上,这
种顺序问题的影响是十分巨大的。在目前的司法部门实践活动中,由于缺乏明确的客观判断
先于主观判断的规则制约,对于很多案件都会产生错误的认识。有一个案例:以虚假身份应
聘司机开走单位汽车如何定性。该案案情是王某以虚假身份证明到某服装公司应聘驾驶员,
上班第一天在出车途中借机将车开走,占为己有。其后,王某以相同手段占有三家公司的小
轿车,非法所得小轿车数额在 10 万元至 20 万元不等( )。本案中,王某在应聘之前就想非法占有小汽车,因此他伪造
身份证和驾驶证去应聘,并在接受单位驾驶任务时借机将车开走,占为己有。有人认为王某
构成诈骗罪,理由是:首先,王某诈骗犯罪的主观故意贯穿全案始终,王某非法占有的目的
产生于获取驾驶员职务之前,其在虚构事实,隐瞒真相的掩护下,带着骗走财物的主观故意,
实施了应聘、任职、接近财物、获取财物等一系列行为,其目标明确,行动周密,行为过程
中贯穿着明确的诈骗故意。其次,王某在客观方面表现符合诈骗犯罪的特征,正是因为其采
①
注明:本材料获得华侨大学第八届高等教育校级教学成果二等奖。本材料的著作权归本人所有,版权自
由,欢迎翻印,但请尊重本人的署名权!在编撰材料过程中,暨南大学珠海学院杨丹教授、天津师范大学
法学院张晶教授以及我的研究生丁麒麟等同学曾帮忙解析,本材料也包含了他们辛苦劳动的成果,在此致
谢!
编者简介:吴情树,男,福建安溪人,华侨大学法学院副教授、法学博士,福建省刑法学研究会理事,
北京市京师( )律师事务所律师,主要从事刑法学的教学研究与刑事辩护工作,联系手机:13960402015
( ),电子信箱:qingshuwu@126.com。
②
参见刘卉、刘金林:《不同犯罪论体系会不会影响司法统一》,载《检察日报》2009 年 12 月 11 日观点
版,详细可看:http://qingyuanshan.fyfz.cn/art/557393.htm。
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4取的虚构事实,隐瞒真相的手段,让被害人陷入认识错误,从而自愿交付、处分财物,才使王某犯罪目的得以实现,这一客观表现完全符合诈骗犯罪特征。这里财物权利的处分不应当只理解为财物所有权的处分,还应包括财物支配权、占有权的处分。而且,在司法实践中,只要实施了转移财物的行为,被害人就已经面临丧失财物的巨大风险,且被害人交付时不会认为自己是在交付财物的所有权。从这样的理由我们可以看出,案例的作者先说王某主观有故意,再说其实施了诈骗行为,先作了主观判断后作客观判断,所以出现了错误。如果依照观判断。如果先作客观判断,被告人的应聘行为就不是一个诈骗行为,即使是以诈骗为目的去应聘,那么应聘行为也不属于诈骗的构成要件该当行为。诈骗罪的构成要件该当行为是虚构事实、隐瞒真相,使被害人陷入认识错误而处分财物,并且非法占有他人财物。但应聘行为,即使适用虚假身份证也不能认为是诈骗的构成要件行为。他的构成要件行为乃是利用其作为驾驶员的职务便利从而占有公司财物,这样一个客观要件就决定了该行为是职务侵占行为。在确定这一客观判断后再来判断主观要件,主观上有非法占有的故意。这里需要说明一个原理是,客观的构成要件具有故意的规制机能。它的意思是,客观行为不依赖主观故意而存在。但是主观故意却是依附于客观行为而存在的。就此案件来看,他是利用职务便利占有本单位的财物,从客观行为来看是一种职务侵占行为;而从主观目的来看,他有诈骗的目的,根据是他取得职务身份的行为具有诈骗的主观目的。因此不影响定罪,只影响量刑。如果你先作主观判断,认为行为人主观上有诈骗的故意,然后客观行为是诈骗的行为,他具有了主观诈骗目的,则客观上怎么会不是诈骗行为呢?那就会由一个错误导致其他的错误。在司法过程当中,这种错误十分常见。■形式判断先于实质判断也就是说在一个犯罪成立之中,它必然包含着形式判断和实质判断,这两种判断都是必要的,问题在于顺序先后,必须是形式判断先于实质判断。如果先作实质判断不可能后作形式判断,实质判断取代了形式判断,而形式判断对于犯罪构成而言是十分重要的,因为一些行为通过形式判断是可以进行排除的,往往就不用进行实质判断。当行为的形式要件具备了再进行实质判断,先进行形式判断再进行实质判断这样才符合逻辑。如果形式要件具备了,然后在实质判断环节被否定了,这时候定罪活动也终止了。因此,先进行形式判断后进行实质判断这样的一个原则,在定罪中也是要遵循的,如果不遵循这个原则会发生很多错误。我们举个真实的案例,最高法院 2004 年的公报刊登了上海静安区法院审理的一个案件。这是害人在炒股票,他就窃取了被害人的炒股账户和密码,然后秘密潜入被害人的股票账号,采取高买低卖的方法,违反了股票买卖的一般操作方法,使被害人的财产损失了 19 万元,之后被发现,检察院以故意毁坏他人财物的罪名进行起诉,最后法院也以故意损坏他人财物罪进行了判定。判决书当中论证了被告人行为构成故意毁坏他人财物的行为,先引用《刑法》第十三条关于犯罪概念的认定,论证被告人的行为具有社会危害性;然后列举了《刑法》第毁坏他人财物罪的内容,先进行实质判断,阐述他的行为是具有社会危害性的,是刑法的规制对象,然后再说他的行为构成毁坏他人财物罪。这个论证的逻辑过程有什么错误呢?毁坏财物罪的特征是使他人财物受到损失,这个判断是对的,故意毁坏财物罪是使他人财产受到损失,但是他人财物受到损失的行为并不都是故意毁坏财物罪。关键是行为人是否采取一种毁坏的方法使他人的财产受到损失,这才是判断行为是否构成故意毁坏财物罪的关键。审理这个案件的法官,是先进行了实质判断后进行了形式判断,而刑法对此罪的规定是故意毁坏财物,而不是使他人财物受到损失。实际上在本案当中,不需要讨论是否具有社会危害性,是否造成他人财产的损失。我们要仔细分析是否构成犯罪,这要分析刑法中的明文规定

5律中的明文规定实质上是一种形式判断,关于“毁坏行为”进行分析,毁坏是一种物理性的损毁,当然是一种毁坏,功能性的丧失也是一种毁坏,但是不能把“毁坏”作扩大理解。问题是法官没有在这个问题上讨论,而是直接进行判断得出了结论。而根据罪刑法定原则,要先进行形式判断,看行为是否是刑法所规定的构成要件行为,进行形式性的判断,看行为是否具有危害性。只有先进行形式判断再进行实质判断,才能使实质判断功能受到限制,要没有具备这样一种实质上的要素,就算形式上具有了要件也不可以入罪。如果先作实质判断,先用实质判断取代这种形式判断,那么这个实质判断就具有了直接入罪的作用,这就会对法律作出一种错误认识。现在存在一种形式解释论和实质解释论之争,或者叫做形式犯罪论和实质犯罪论之争。有些学者主张实质犯罪论或者实质解释论,他们认为认定犯罪时要先进行实质判断;另外一部分学者则主张形式犯罪论或者形式解释论,他们要强调形式判断,形式判断先于实质判断。他们说在实践当中,人们习惯于先作实质判断,然后再找法律根据来对照,再进行评判。在司法实践中存在着实质判断取代形式判断的现象与做法,或者先进行实质判断再寻找法律根据的现象是很普遍的。这种以实质判断先于形式判断的行为恰恰是由于过去我们强调社会危害性的影响。因为过去我们把社会危害性看做是犯罪的本体特征,而把刑事违法性和应受惩罚性看做是犯罪的形式要件,是一种法律后果。正是在这种认识影响下,往往在处理案件时先分析社会危害性,这种做法本身具有其不合理性。而罪刑法定原则首先考虑一个行为在刑法有没有规定,首先是看其犯罪构成要件。而在“三阶层”理论中,一个行为是否构成犯罪也是先看其是否具有犯罪构成要件,这其实是一种形式判断,当一个行为具有构成要件该当性,实质判断是放在违法性当中进行判断的,若这个行为不具有构成要件该当性就不会再进行到违法性阶段。因此,“三阶层”理论对犯罪论逻辑的安排本身就是使得形式判断先于实质判断的,不可能作出逆向的判断,这是由“三阶层”理论特有的理论结构所造成的。过去我们常常强调实质的重要性和合理性,强调行为的社会危害性,这种观点仍然占主导地位。■类型判断先于个别判断在刑法当中存在着一种类型性的判断,同时又存在着一种个别性的判断,这两种判断都是必不可少的。在大陆法系三阶层的犯罪论体系当中,构成要件该当性的判断恰恰就是一种类型性的判断。在刑法当中这种类型性的判断是很重要的,在某些情况下,规范的判断、事实的判断容易把它变成一种类型性的判断,而价值的判断、主观的判断则更具有个别性判断的特色。像客观的行为具有类型性的特点,就像一个筐,能不能装进去,它的边界很清楚,但主观的故意的类型性特征就不是那么明显。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中,往往通过某种技术上的手段使本来是个别性的判断成为了类型性的判断,最为典型的是违法性的判断。在大陆法系三阶层的犯罪论体系当中,在构成要件该当性之后作违法性判断。违法性判断是一种价值判断,看具备了构成要件该当的行为是否具有法益侵害性,是一种实质判断。实质判断本来是具有个别性判断的特征,但是通过设定一种阻却事由,将阻却事由予以法定化、类型化,从而使得这种违法性的判断本来是价值性、个别性的判断转化成了类型性的判断。因此根据大陆法系三阶层的犯罪论体系在判断违法性的时候,不是正面的考查这个行为有没有法益侵害性,而是从反面看这个行为是否属于某种违法阻却事由,如果属于某种违法阻却事由就没有违法性,如果不属于任何一种违法阻却事由,那么就具有违法性。违法阻却事由是具有某种类型性特征的,比如正当防卫、紧急避险具有自身条件,其他一些违法阻却事由也都被类型化,都有它的构成要件。这样通过反面的类型性判断,从而使得价值判断、实质判断变成了类型性判断。尽管如此,在刑法当中个别性的判断还是必不可少的,刑法里面存在着大量的个别性判断,比如是否具有期待可能性的判断

6
可归责性。因此这种期待可能性是非常个别化的判断,根据一个特定人在一个特定的情景下
他的处境和他的主、客观的要素来进行综合性的判断,具有个别性判断的特征。这种个别性
判断的场合,在大陆法系的刑法中也发展出了一般性判断标准,比如说是否具有期待可能性
的判断就有不同的标准,有客观标准和主观标准,在客观标准当中又包含社会一般人标准,
也就是所谓的平均人标准,根据平均人标准来判断社会一般人处在这个特定情况下是否会实
施违法行为,因而来确定在当时他是否具有期待可能性,这种一般人、平均人判断标准的提
出使得个别性的判断具有了一般性判断的特点。但是如果光有类型性思维,只考虑一般性和
定罪条件统一性,就有可能使个别的情况缺乏考虑,缺乏照顾,因为犯罪现象千差万别,犯
罪人也千差万别,有很多个别的要素如果完全被忽视、漠视,完全按一般标准来定罪,那么
这个定罪的合理性仍然是值得怀疑的,在这种情况下就要进行个别性的判断,考虑到个别人
的特殊情况。因此这种类型性的判断和个别性的判断实际上是一般的条件和个别的条件有机
的统一,但在两者之间类型性的判断应当是放在前面,首先要作类型性的判断,再来作个别
性的判断,个别性的判断在定罪活动当中只是起到一个补充作用。如果放弃类型性的判断,
完全按照个别性的标准来进行,那么定罪上的法律标准就会被践踏,就会违反罪刑法定原则。
由此可见,类型性判断和个别性判断两者的关系以及价值论的意义是我们要深刻把握的。
■事实判断先于价值判断
在定罪活动中,既存在事实判断又存在价值判断。应该说,这两种判断是有所不同的:
事实是一个有没有的问题,而价值是一个评价问题。在大陆法系犯罪构成理论中,构成要件
该当性属于事实的范畴,包括行为事实与心理事实。而违法性是对行为事实的价值评价,有
责性是对心理事实的规范评价。在这种情况下,定罪就可以分为两个逻辑层次:一是事实认
定,二是价值评价。价值评价必须严格建立在事实基础之上,因而事实判断必然先于价值判
断。而在我国犯罪构成理论中,事实判断与价值判断之间是没有严格界限的,在某些情况下
甚至混淆了事实问题与价值问题,从而以价值判断代替事实判断,这都会导致出入罪的后果。
( )
张明楷教授谈刑事司法理念
地点:江苏省检察机关检察干部高级培训班 时间:2009年 10月
录音整理:扬州市检察院侦监处 来源:转载自江苏省检察院公诉一处网站( )
张明楷:理念这东西需要变成自己内心深处的想法才有用。如果我们知道刑事司法有哪
些理念,但是没有变成自己内心深处的想法,是没有用的。很多人在论述刑事司法理念的时
候,说的很好听,而在解释具体条文的时候,却完全没有按照他那个理念去解释。为什么呢?
因为那个理念没有变成他内心深处的想法。我举一个很简单的例子,我从来没有像有些人那
样叫嚷大幅度削减死刑乃至废除死刑,但我也不主张死刑太多。我在解释很多条文的时候,
事实上就是在限制死刑的适用,结果那些主张大幅度削减死刑的人却批判我。比如说刑法第

50条:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,
减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒
刑;如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。”
①
对吧,没有犯罪也
①
《刑法修正案( )》第 2 条修改为:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯
罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑;如
果故意犯罪,情节恶劣的,报请最高人民法院核准后执行死刑;对于故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执
行的期间重新计算,并报最高人民法院备案。”
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7没有立功表现,两年后减为无期徒刑,但故意犯罪的怎么办呢?它这个条文本身没有说是不是两年期满后再处理。我在解释时就说,根据刑法第 48条,死缓本身就是缓期两年执行,满了两年才执行。那这样做的意思何在呢?如果在此之后他又立功了,立功符合减为 15年以上 20年以下有期徒刑,故意犯罪又符合执行死刑的条件,那怎么办呢?我的结论是:减为无期徒刑。这不是限制死刑的适用吗?而且有根据呀,48条说了是缓期两年执行嘛,所以 50条不需要再说缓期两年了,对吧。那些主张废除死刑的人见到我这个观点就批判,这说明什么?他们在谈死刑的时候,讲要不要废止、要不要削减的时候,那是一套,解释条文的时候又是一套。就是说这些人限制死刑的观念并没有变成他内心深处的理念,只是写写文章而已。所以,这个理念还要在脑子里成为自己的想法。怎么说呢,你需要看很多的书,需要对很多的知识进行归纳,需要对很多的社会现象进行观察,形成自己的观点,变成自己的想法才有用。所以我不喜欢讲这些问题。另外我也不喜欢讲那些很空的问题,比如什么是正义,刑法有什么价值,联系到现在很多提法,那我更加不会讲……我也讲不清楚。比如说我了吗?如果两个是不统一的,那它又怎么能统一呢?这是我想不明白的问题。但是大家也绝对不要以为我不讲社会效果,我也从来不喜欢听那种所谓的“这个案件这样处理是合法的但不合理”,那样处理“是合理的但不合法”,我很不喜欢听到这样的话。言下之意法律可以是不合理的。怎么可能有这样的法律?合理不合法、合法不合理,那就是我们没理解好法律。按理说,真正的法律效果当然会考虑社会需要,考虑一般人的感受,考虑一般人接受的程度,这都是法律效果所要考虑的,所以对这类问题我都不讲。在某种程度上讲,刑事司法理念实际上是一种刑法的理念。你怎样理解这个刑法,你当然就知道怎么去司这个法。如果对刑法本身是什么不了解,或者是对法是什么不理解,那你去司这个法,当然是没办法的事。我们平时都讲刑法是规定犯罪与刑罚的法律,一般地这样去讲是没有什么。但我觉得作为司法人员,你要说刑法是什么,不能这样地说。我觉得刑法是为我们处理刑事案件、做出妥当合理结论提供法律根据的东西。我们处理的刑事案件要得出妥当合理的结论,这种结论不一定是有罪的结论,在很多场合是无罪的结论。那要为我们处理这种案件得出妥当合理结论的法律根据是什么?就是刑法。所以一旦某个人认为他是依法、依刑法办的案,但是这个结论又不合理的话,一定是他把法律理解错了。话说回来,一个刑事案件怎样处理结论才妥当合理,说起来可不是那么容易,如果要唱高调的话,就是要什么公平、正义等。但是我觉得我们司法人员在办很多案件的时候,只要你稍微动脑筋,把你就会思考法律条文这样去理解,究竟是合适还是不合适。比如说刑法 269条:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”这是大家都知道的“事后抢劫”,它讲的是犯盗窃、诈骗、抢夺罪,那么这个“盗窃”包不包括抢劫呢?换句话说,犯抢劫罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,能不能只定一个事后抢劫呢?可能大家会说,那怎么可能!盗窃是盗窃,抢劫是抢劫。我举个例子,假如说张三盗窃 5000元,当场被人发现,结果他对别人使用暴力,为抗拒抓捕、毁灭罪证对他人使用暴力,导致他人重伤,这是典型的 269条,没问题吧?致人重伤,根据刑法第 263条的规定处多少?处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。李四呢,先是用暴力胁迫方法抢劫他人 5000元,但是没有致人重伤。但是抢劫的过程中当场被人发现,为了抗拒抓捕,毁灭证据,把人家打成了重伤。我们就会认为那不是“转化型抢劫”,对不对?前面是普通抢劫,后面是故意伤害()。那我们看,前面普通抢劫法定刑多少?三法律精英·从法考开始;版权自由·欢迎翻印!